“对协议控制（VIE）下网络平台公司未经申报违法实施集中处罚的范例拆析”

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年12月14日，国家市场监督管理总局发布了国市监狱处【】26日、27日、28日三宗个案涉未依法申报经营者集中的处罚决定书。 综合来看这三个案件，有以下共同点:第一，都是合同管理下(以下简称“vie”架构)的股权收购。 第二，收购方都是网络平台公司第三，根据执法部门的判断，收购没有排除、限制竞争的效果，都要处以现行反垄断法第四十八条的处罚上限50万元的罚款。

这是中国自2008年8月1日正式实施反垄断法以来，首次对vie架构的未依法申报进行处罚。 在反垄断执法中对未依法申报的处罚并不少见，迄今为止已公告了数十起案件。 这次惩罚了12年来首次未依法申报，叠加了网络平台这一显性特征，市场对此有很多解释和推测。 笔者结合对相关问题的研究和分解，表达了管见。

一、协议控制( vie )对经营者集中进行反垄断审查

协议控制是指上市公司通过在境外设立上市壳牌企业，设立与国内实体之间的合同、协议框架来实现对国内实体的控制，从而间接实现国内实体在境外上市目的的法律模式。 合同控制本质上利用了法律规定和会计规则对同一事项的不同认定标准，通过多层协议的诸多杂项结构，控制国内运营企业的业务和财务，使其成为国外控股企业的可变利润实体，实现国内运营利润向国外的合法转移，限制了国内法律法规某些领域的外资准入， 由此，协议控制一般具有交易结构多、繁杂、通过多司法管辖区的管制、协商实现非直接控制的优点。 vie涉及到反垄断法意义上的“控制权”问题。 因此，vie框架所涉公司符合经营者集中申报标准的，应当主动向国务院反垄断执法机构申报，并提供真实、完善的资料进行审查，未申报的公司不得实施经营者集中行为。

年4月20日，国家市场监管总局起草了vie框架简易事件，即“上海明察哲刚管理咨询有限企业和环胜新闻技术(上海)有限企业新建合营企业事件”，并对vie事件进行了正面审查。 对这三个案件的处罚是从反面证明对未依法申报的vie案件的反垄断执法。

在此次3起处罚案件中，适用vie架构的现有收购方和被收购方，从反垄断法的法理上看，执法机构关注的是集中后可能发生的市场结构变化和竞争秩序的影响，与控制关系的表现形式没有本质联系。 年市场监督管理局向社会公布的《平台经济行业反垄断指南(征求意见稿)》第十九条第二款规定“协议控制( vie )框架所涉经营者集中，经营者集中属于反垄断审查范围。 重申和强调“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”

二、对平台公司的反垄断规制

依法不申报处罚是反垄断执法机构的法定职责，也是加大反垄断执法力度、依法行政的必要手段。 据笔者统计，截至2019年12月31日，未依法申报的行政处罚案件共计47起，年至2019年公开处罚案件数量逐年增加，平均处罚金额逐年增加(见下表)。 。

从历史的角度看，被处罚公司的领域、优势不同，也不同。 此次涉案的收购方均为平台公司，这首先证明无论公司经营规模、商业模式、控制方法都必须遵守市场规范，符合《反垄断法》的规定，平台公司不例外。 其次，3起案件也给出了外资监管和融资规则等客观原因，互联网平台公司比其他领域更有可能使用vie架构。 最后，平台公司的综合绩效和并购快速扩张的方法，容易引起市场竞争损害，更容易引起执法部门的关注。 目前国内外理论界、实务界关注的杀手并购就是例证。

请注意执法机构对平台公司的竞争兴趣不仅限于经营者集中行业。 《关于平台经济行业反垄断指导方针(征求意见稿)》中对垄断协定、滥用市场支配地位等有规定。 未依法申报处罚可以视为对平台公司全面合规的警告和督促。

三、对违法公司的课程进行顶级行政处罚

根据《反垄断法》第四十八条的规定，“经营者违反本法规定实施集中的，国务院反垄断执法机构可以责令停止集中实施、限期处置股票或者资产、限期营业转让以及采取其他必要措施恢复集中前状态，并处50万元以下罚款。 ”此次公告的3起行政罚款均为50万元的法定最高限度。

首先，执法机关判断涉案集中没有排除、限制竞争的效果，这不是集中采取“恢复集中前状态”措施的基本前提。 否则，无论罚款金额如何，光靠罚款这笔钱既无法弥补竞争损失，也无法补救。

其次，在罚款金额上，50万元是现行法律下的最高限度，是目前唯一顶级处罚的案件。 从依法行政的角度看，应当依法惩处，符合比例。 与其他垄断行为的行政处罚规则不同，违法实施集中的处罚不以违法公司的销售额为罚款基础，而是可以“是”处以“50万元”以下的罚款。 年1月市场监管总局发表的“<； 反垄断法>修正案(公开征求意见稿)》第55条规定，集中于经营者违法实施的罚款为上一年度销售额的1%以上10%以下，与其他违法行为的处罚规则一致，根据公司销售额的计算方法也可以比较有效地制止违法行为。

这三个案件的极限处罚从一个侧面反映了执法机关对案件违法行为的性质、程度和持续时间等综合因素的认识，也是对特定公司的威慑和市场的普遍预防警告。 三家并购公司如果体量大、市场影响大、集中交易频繁，无法实现较为有效的监管，将导致市场结构的剧烈变化，导致竞争失序。 再加上网络平台经济特有的动态竞争、跨境竞争、互联网效应等优势，涉及面广、程度深、市场竞争格局，从市场宏观层面看，涉及产业集中度和公司创新活力，以《反垄断法》为

(作者:张晨颖，清华大学法学院副教授、博士生导师、竞争法研究中心主任、国务院反垄断委员会专家咨询小组成员、中国法学会商业法研究会副会长)。

(作者:张晨颖)